Op 9 juni 2021 publiceerde de Europese Commissie (EC) een persbericht, waarin zij aankondigde de laatste stap te hebben gezet voor een procedure tegen Nederland voor het Europese Hof van Justitie (EHvJ). De EC heeft daarvoor een zogenaamd ‘met redenen omkleed advies’ verzonden, dat neerkomt op een laatste aanmaning. Wat betreft de EC is het spel op de wagen.
Wat is er aan de hand?
Het is een terugkerend thema waarbij de spanning steeds verder oploopt. De Europese Commissie vindt al jaren dat Nederlandse woningcorporaties dusdanig onder toezicht van de regering staan dat je ze kunt zien als publiekrechtelijke organisaties. En dan zouden ze, op grond van het transparantiebeginsel, hun opdrachten openbaar moeten aanbesteden.
In 2017 heeft de EC Nederland hierover al een aanmaningsbrief gestuurd en in 2019 een ingebrekestelling. Volgens de EC zijn woningcorporaties publiekrechtelijke instellingen als bedoeld in Richtlijn 2014/24/EU (Aanbestedingsrichtlijn) en Richtlijn 2014/ 23/EU (Concessierichtlijn).
Criteria publiekrechtelijke organisatie
Een organisatie wordt gezien als een publiekrechtelijke instelling als zij voldoet aan drie criteria:
- de organisatie is een rechtspersoon
- de organisatie is opgericht met het doel te voorzien in een algemeen belang
- de organisatie is onderworpen aan overheidstoezicht (de overheid financiert, houdt toezicht op het beheer en/of benoemt meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan).
De Nederlandse overheid is het oneens met het standpunt van de EC. Volgens de Nederlandse regering zijn woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig, omdat het toezicht niet zodanig is dat de overheid beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. De woningcorporaties zijn in grote mate vrij om te bepalen of, en bij wie zij leveringen en diensten inkopen en aan wie zij werken opdragen.
Het argument van de Nederlandse regering lijkt te zijn gebaseerd op artikel 61 d lid 1 Woningwet. Daarin staat dat een aanwijzing van de minister geen betrekking heeft op het plaatsen van opdrachten.
Waarom vindt de EC dat woningcorporaties publiekrechtelijke instellingen zijn?
De EC vindt dat het in de Woningwet neergelegde toezicht op de woningcorporaties overeenkomt met hoe het EHvJ overheidstoezicht omschrijft. Volgens de EC staan woningcorporaties onder intensief toezicht. Zij onderbouwt dit in een met redenen omkleed advies. Omwille van de lengte van dit blog beperken wij ons tot de volgende argumenten.
De overheid:
- heeft invloed op de huurprijzen
- beperkt de hoogte van het bedrag van een commerciële vastgoedopdracht van een woningcorporatie tot een maximum van 10 miljoen euro
- bepaalt de maximale hoogte van het salaris van de bestuurders
- bemoeit zich met de aanstelling van toezichthoudende personen op de corporatie
- bepaalt of een rechtspersoon als woningcorporatie wordt toegelaten tot het gesloten stelsel van toegelaten instellingen
- heeft woningcorporaties aangewezen als organisaties van openbaar belang, met als gevolg dat er aanvullende eisen aan de accountantscontrole gelden
- kan maatregelen treffen bij ernstige onregelmatigheden. Zo kan de minister, rechtstreeks, of via de Autoriteit woningcorporaties, een aanwijzing geven om handelingen te verrichten of na te laten, een actief of passief toezichthouder aanstellen, een financiële compensatie terugvorderen waar de woningcorporatie geen recht op had, een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete opleggen. Het Waarborgfonds Sociale Woningbouw beoordeelt voor de minister het saneringsplan van een woningcorporatie in financiële moeilijkheden, beslist of een saneringssubsidie wordt verstrekt en hoe hoog de saneringsheffing is.
Wat wordt de uitkomst?
De zaak ligt ingewikkeld. Als het tot een procedure komt, dan dient die bij het Europese Hof. Dat zal dan oordelen of het formele standpunt van de regering overeind blijft.
Een aantal jaren geleden speelde een gedeeltelijk vergelijkbare situatie rond de aanbestedingsplicht van ziekenhuizen. Na verwijzing door de Hoge Raad (1 juni 2007 LJN AZ9872) oordeelde het Hof Arnhem (18 november 2008, LJN BG4586), dat het Amphia ziekenhuis niet was onderworpen aan overheidstoezicht. Anders gezegd: het gerechtshof had niet de indruk dat de verschillende toezichtsbepalingen tot een dermate grote afhankelijkheid leidden dat het beleid van het ziekenhuis er substantieel door werd beïnvloed.
Het is de vraag of de argumenten in de ‘casus’ van ‘Amphia’ ook gelden voor woningcorporaties. Kijken we naar de hiervoor geschetste argumenten, dan kunnen we ons voorstellen dat het Europese Hof oordeelt dat de overheidsinvloed in dit geval groter is.
Wat te doen als woningcorporatie?
Wat als woningcorporaties worden gezien als publiekrechtelijke organisaties en daarmee aanbestedingsplichtig worden? Belangenvereniging Aedes geeft aan dat corporaties bang zijn voor meer administratieve rompslomp en langere doorlooptijden van bouwprojecten. Hoewel de uitkomst nog onzeker is, adviseren wij om nu al in uw contracten een regeling op te nemen voor het geval woningcorporaties uiteindelijk toch aanbestedingsplichtig blijken te zijn. De eventuele uitspraak van het Europese Hof heeft namelijk terugwerkende kracht.
(Foto: Guillaume Perigois via Unsplash)
