Steeds vaker wijst de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (OK) een enquêteverzoek toe. Dit gebeurt in situaties waarin het bestuur van een onderneming zich in een impasse bevindt en er gegronde twijfel bestaat over de rechtmatigheid van het handelen van een of meer bestuurders. In dat geval kan de Onderneminsgkamer een OK-bestuurder benoemen die zeer vergaande bevoegdheden kan krijgen. In dit blog vertellen we er meer over.
We beginnen met twee voorbeelden van recente OK-arresten.
Voorbeeld 1: Exem Energy versus Esperaza Holding
Allereerst het arrest van 23 juni 2021 in een zaak tussen Exem Energy en Esperaza Holding. In 2006 koopt Exem 40% van de aandelen in Esperaza van Sonangol. In 2017 ontstaat tussen beide partijen een geschil over de rechtsgeldigheid van de verkrijging van het 40%-belang. Ze komen er niet uit en er volgt hierover een arbitrageprocedure. In diezelfde periode doet het OM strafrechtelijk onderzoek naar Exem, onder andere naar verduistering, valsheid in geschrifte en witwassen.
Exem vindt dat de OK-bestuurder te ver gaat
De OK-bestuurder die eerder als gevolg van een onmiddellijke voorziening is benoemd, stelt na zijn onderzoek vast dat de aandelentransactie gezien kan worden als (het gevolg van) corrupt handelen en/of witwassen. De leveringsakte is volgens hem dan ook ongeldig. Exem protesteert. Het bedrijf stelt dat de OK-bestuurder buiten zijn bevoegdheid is getreden en verzoekt ontheffing.
Novero-beschikking
Dat blijkt niet eenvoudig. In 2014 heeft de Hoge Raad in zijn Novero-beschikking geoordeeld dat een verzoek tot ontheffing van een OK-bestuurder alleen kan worden toegewezen wanneer blijkt dat de OK-bestuurder ‘kennelijk onredelijk heeft gehandeld of, naar redelijkerwijs valt te verwachten, kennelijk onredelijk zal handelen’. De OK bestuurt namelijk niet zelf en de benoemde bestuurder verricht zijn taak zelfstandig en naar eigen inzicht.
De OK: een bestuurder heeft vergaande bevoegdheden
In de casus van Exem oordeelt de OK dat de OK-bestuurder zijn taak niet onzorgvuldig heeft uitgeoefend, en evenmin kennelijk onredelijk heeft gehandeld of zal handelen. Wie de uitspraak kritisch leest, zou hier zelfs uit kunnen opmaken dat de OK-bestuurder de verplichting had onderzoek te verrichten naar de aandelentransactie. Het verzoek van Exem om de OK-bestuurder te ontheffen van zijn taak wordt dan ook afgewezen.
Opvallend is dat de OK bij toewijzing van het enquêteverzoek uitdrukkelijk heeft overwogen dat de wijze waarop Exem het belang in Esperaza in 2006 heeft verworven en de betaling van de koopprijs daarvan, kwesties zijn tussen aandeelhouders waarover ook al een arbitrageprocedure loopt. Het raakt niet het beleid en de gang van zaken binnen Esperaza zelf, waardoor de OK geen aanleiding ziet hiernaar een onderzoek te gelasten. Toch heeft de OK-bestuurder deze kwesties betrokken in zijn onderzoek. Een bevestiging van het feit dat de OK-bestuurder zeer vergaande bevoegdheden heeft.
Voorbeeld 2: een onderzoek inzake SMC Industrial B.V.
Dat laatste zien wij ook in onze ondernemingsrechtpraktijk. Recent verzocht mijn collega, Nathalie Aalbers, namens een 50%-aandeelhouder onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van vennootschap SMC Industrial B.V. De OK was het hiermee eens en ging over tot het gelasten van onderzoek over de periode vanaf 1 januari 2018.
Daar hoeft het niet mee op te houden, want in de overwegingen van het arrest: “Mochten zich naar het oordeel van de onderzoeker in de jaren vóór 2018 feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken van SMC vanaf 2018, dan kunnen die vanzelfsprekend in het onderzoek worden betrokken.”
Met andere woorden, een OK-onderzoeker mag verder gaan dan in zijn eerste opdracht wordt omschreven en ook periodes die op dit moment nog niet ter zake lijken te zijn, meenemen in zijn onderzoek. Ook dit arrest toont aan dat de door de OK benoemde personen een vergaande bevoegdheid hebben om maatwerk te verrichten ten aanzien van de vennootschap waarin een onderzoek wordt gelast.
De vergaande bevoegdheden van de OK functionaris zijn vaak noodzakelijk
Op het moment dat de OK een OK-bestuurder en/of een OK-onderzoeker aanwijst en gelast een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap, zijn er vaak nog veel onduidelijkheden. Om de onderste steen naar boven te krijgen, is een ruim scala aan bevoegdheden van de door de OK benoemde personen noodzakelijk. Tegelijkertijd moet worden gewaarborgd dat een OK-bestuurder en onderzoeker niet te ver gaan.
Vragen
Wordt u geconfronteerd met een impasse binnen het bestuur van een vennootschap, of een geschil tussen aandeelhouders? Onze advocaten denken graag met u mee. Neem contact op met Nathalie Aalbers, via 06 30211823 of nathalie.aalbers@bosselaar.nl of Oscar Horssius, via 06 83840259 of oscar.horssius@bosselaar.nl.
