Belangrijk advies aan Hoge Raad over coronakorting in huurzaken

We hebben er lang op gewacht, maar de eerste stap is dan eindelijk gezet. Procureur-generaal Wissink (P-G) heeft zijn advies uitgebracht aan de Hoge Raad over de vraag hoe moet worden omgegaan met coronakortingen in huurzaken. Meestal neemt de Hoge Raad het advies over. Daarom wijden wij er een blog aan. Hoe kijkt de P-G naar de discussie over coronakortingen?

Ben je vooral benieuwd hoe de huurkorting volgens de P-G berekend moet worden? Scroll dan direct door naar het kopje ‘Hoe moeten we de coronakorting berekenen?’

Advies geldt ook voor niet-horecazaken

In zijn advies aan de Hoge Raad beantwoordt de P-G de vragen die de rechtbank Limburg op 31 maart 2021 aan de Hoge Raad heeft gesteld. Strikt genomen gaan deze vragen over de gevolgen van de verplichte sluiting van bedrijven in de horecabranche. De P-G benadrukt echter dat alle sectoren behoefte hebben aan concrete handvatten. Zijn advies geldt dan ook voor andere 7:290-bedrijfsruimtes/winkelruimtes (ov. 3.2, 3.3), ook als deze niet verplicht gesloten waren (ov. 5.14). Het advies van de P-G is dus ook van toepassing op niet-horecazaken.

Juridische grondslag voor coronakorting: onvoorziene omstandigheid én gebrek

De P-G komt allereerst tot de conclusie dat de verplichte sluiting van de horeca een onvoorziene omstandigheid én een gebrek vormt. Dit is de juridische grondslag voor huurkorting, ook in niet-horecazaken.

Ik krijg de indruk dat de P-G heeft gezocht naar een manier om uiteindelijk te kunnen concluderen dat het omzetverlies 50/50 verdeeld moet worden. Daarbij ontkwam hij er niet aan om de overheidsmaatregelen niet alleen te kwalificeren als onvoorziene omstandigheid, maar ook als gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Volgens de P-G zijn de argumenten die spelen bij de vraag of sprake is van een gebrek namelijk ook relevant bij de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid.

Het gaat vooral om de vraag of de overheidsmaatregelen voor risico van huurder moeten blijven. Nu is het moeilijk denkbaar dat er wél sprake is van een onvoorziene omstandigheid (overheidsmaatregelen niet voor risico van huurder), maar niet van een gebrek (overheidsmaatregelen voor risico van huurder). Om die reden concludeert de P-G dat de overheidsmaatregelen ook een gebrek vormen (ov. 4.38 en 4.43.3).

Normaliter geldt dat bij een gebrek als gevolg waarvan een huurder het gehuurde in het geheel niet kan gebruiken, daar een huurprijsvermindering van 100% tegenover moet staan. Dit zou – ook naar mijn mening – niet redelijk zijn. Om toch uit te kunnen komen op de 50/50-verdeling, stelt de P-G daarom dat – hoewel dus ook sprake is van een gebrek – de huurkorting moet worden berekend via de onvoorziene omstandigheden-route (50/50-verdeling). Op die manier komt de P-G uiteindelijk toch uit bij de share-the-pain-benadering.

Hoe moeten we de coronakorting berekenen?

Het advies van de P-G sluit aan bij de lijn die inmiddels in de rechtspraak is ontstaan.

Omzetverlies? Share the pain

Het is aan de huurder om voldoende aannemelijk te maken dat hij omzetverlies heeft geleden. Dit moet hij doen op basis van financiële of boekhoudkundige gegevens. Is er sprake van omzetverlies? Dan is ‘share-the-pain’ het vertrekpunt. In beginsel is de verdeling 50/50, tenzij er argumenten zijn om de pijn op een andere manier te verdelen, aldus de P-G (ov. 5.12).

TVL aftrekken van vaste lasten

Heeft de huurder een Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) ontvangen? Dan moet deze worden afgetrokken van de totale werkelijke vaste lasten.

De huurkorting wordt als volgt berekend:
(totale werkelijke vaste lasten – TVL-bedrag) x (huurdeel van de werkelijke vaste lasten) x percentage omzetvermindering x 50%

Dit is de methode die het hof Amsterdam op 14 september 2021 ook toepaste.

Uitgangspunten bij specifieke situaties

Hoewel de P-G een richtsnoer geeft, zijn er allerlei specifieke situaties die vragen oproepen. De P-G noemt verschillende voorbeelden en licht toe hoe we daarmee moeten omgaan.

• Ontstaat er discussie over de vraag of de huurder wel voldoende zijn best heeft gedaan om op andere manieren (bijvoorbeeld click-and-collect, bezorgen en afhalen) omzet te genereren? Uitgangspunt is dat de huurder beslist hoe hij zijn bedrijfsvoering aanpast. Alleen wanneer de verhuurder kan aantonen dat de huurder voor de hand liggende opties heeft laten liggen, is denkbaar dat geen of een lagere huurkorting wordt toegekend (ov. 5.15). Datzelfde geldt voor kostenbesparingen die de huurder volgens de verhuurder had kunnen realiseren.

• Bij de berekening geldt alleen het omzetverlies dat direct betrekking heeft op het gehuurde. Eventuele omzet die huurder met andere activiteiten (buiten het gehuurde) heeft behaald, telt niet mee. Datzelfde geldt voor eventuele omzet van gelieerde vennootschappen. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken, mits dit goed wordt gemotiveerd (ov. 5.19.1). Wordt het gehuurde bijvoorbeeld gebruikt voor andere activiteiten (bijvoorbeeld om een webshop te runnen), dan kan dat meewegen bij het bepalen van het omzetverlies. Datzelfde geldt wanneer er direct verband is tussen het teruglopen van de omzet in het gehuurde en de andere activiteiten (winkel is dicht en daardoor loopt de webshop beter) (ov. 5.37.4).

• Geldt een huurovereenkomst voor meerdere huurobjecten? Dan moet de korting in beginsel per huurobject worden berekend. Is echter één huurprijs voor alle huurobjecten afgesproken, dan wordt niet gesplitst. De huurverhouding moet dan als geheel worden beoordeeld (ov. 5.19.2).

• Is er sprake van onderhuur? Dan wordt het nadeel niet per definitie door drieën gedeeld (33/33/33). In beide huurrelaties (hoofdhuur en onderhuur) moet zelfstandig worden beoordeeld of en hoe het nadeel verdeeld moet worden (ov. 5.19.3).

• Hoe bepaal je het omzetverlies? Door een bepaalde maand of periode in 2020 of 2021 te vergelijken met diezelfde maand of periode in 2019 (of voor januari en februari 2021 eventueel met januari en februari 2020). Omdat de omzet door het jaar heen fluctueert, moet bijvoorbeeld de omzet in mei 2020 worden vergeleken met de omzet in mei 2019 en niet met een gemiddelde maandomzet in 2019 (ov. 5.20.1, 5.20.2).

• Omzet(verlies) uit de periode nadat de beperkende maatregelen zijn opgeheven, telt in beginsel niet mee. Wil verhuurder of huurder betogen dat latere omzet c.q. later verlies toch moet worden meegenomen, dan gelden daarvoor zeer hoge motiveringseisen (ov. 5.20.3-5.20.5).

• De omvang van de partij (huurder is bijvoorbeeld een grote retailer vs. kleine eenmanszaak, of verhuurder is een institutionele belegger vs. een particuliere belegger) is in principe niet van belang (ov. 5.35 en 5.37.2).

• Wat als verhuurder voor zijn pensioen afhankelijk is van de huurinkomsten en/of de pijn niet ergens anders kan neerleggen? Dit is volgens de P-G niet relevant (ov. 5.35 en 5.37.3).
• Ook het in het verleden gevoerde financiële beleid (grote of juist kleine buffers) weegt niet mee in de beoordeling (ov. 5.37.5).

Andere opties naast korting

Tot slot: met een beroep op onvoorziene omstandigheden (6:258 BW) kan een huurder niet alleen huurkorting claimen, maar (in bepaalde gevallen) ook verruiming/opschorting van de betalingstermijnen, of een beperking/uitsluiting van rentes of contractuele boetes.

Wat betekent het advies voor de praktijk?

Het advies geeft geen uitsluitsel over alle situaties. Bovendien geeft de P-G ‘slechts’ uitgangspunten, waarvan de rechter – mits goed gemotiveerd – kan afwijken. Toch hakt de PG enkele knopen door en biedt het advies belangrijke richtsnoeren.

De Hoge Raad moet nog een definitief oordeel geven, maar vaak volgt hij het advies. Dit betekent dat verhuurders en huurders op basis van dit advies (verder) in gesprek kunnen over huurkorting wegens corona.

Vragen?

Heeft u vragen naar aanleiding van het advies van de P-G, of wilt u even sparren? Neem dan gerust contact met mij op via 06 301 16 182 of via eline.aantjes@bosselaar.nl.